雁过留痕

听日凌晨皇马主场对阵巴萨

今个赛季第二次西班牙国家打比战

记得呢个赛季第一次打比个阵

双方打得灿烂异常

巴萨即使当时在积分榜领先9分依然主力尽处 博晒老命

而巴萨球迷更是全场肃立 亢奋地高唱会歌

两队球会每次碰面都犹如仇人见面 分外眼红 完全输唔起

当然不单止是他地为西班牙两大豪门

更是有一段悠长噶历史

巴塞球会格言 mas que un club

即是 more than a club

暗指超越足球

上世纪三十年代西班牙内战

加拉塔萨雷地区反抗 佛朗哥 独裁统治

当地有自己独特语言和文化 与西班牙主流分庭抗礼

而巴塞罗那呢个城市正是该地区噶首都

但加拉塔沙雷人噶起义和战争努力都被 佛朗哥 镇压未获成功

当地人逐渐将愤怒和战意转移到足球上

佛朗哥 一直将 皇马 当作自己噶御用球队

更利用球队系欧洲赛场上噶显赫战绩来为自己作政治宣传

因此 巴萨同皇马就无可避免地在命运上遇到一起

几十年来 两队不单在球场上缠斗 更在文化及政治等层面纠缠

皇马是首都球队 会员是皇帝 皇室成员及权贵人物

巴萨则是反抗独裁的政治中心 以独立及具批判性的性格及文化闻名

历史上噶每次打比战

巴萨球员都奋不顾身入波 巴萨球迷则竭尽所能呐喊

用入波取得比赛胜利来换取对独裁统治噶不满

每入皇马一波则等同于刮独裁者一记耳光

时至今日

虽然西班牙独裁统治过去多年

但仇恨和心结未随之消失

加拉塔沙雷人仍然认为 整个西班牙都在经济上剥削他地

所以常说 we earn it ，and in Madrid they eat it up

明晨噶打比战

无论积分如何

无论接落来有否欧冠压力

是否影响夺冠前景

都毫不影响双方战意

因为一切已超越足球

香港基本法解释权的法律思考

【论文摘要】 香港回归祖国，体现“一国两制”精神的香港基本法在香港施行。以“居留权案”为开端，全国人大常委会共对基本法进行了三次释法活动。因两地文化和法律制度的极大差异，每次的释法都会引起内地与香港法律界的巨大争议。笔者试图在本文中探寻基本法解释权问题产生的原因，并以此提出协调方法，以保持香港高度自治的同时，维护基本法的权威。

【关键词】  香港基本法  解释权  一国两制

【Abstract】 On which day China achieved reunification of Hong Kong, the Basic Law of Hong Kong embodies the spirit of “one country, two systems” has been carried out in Hong Kong. Since the courts of the HKSAR “righe of abode”, there have been three cases of“interpretation of the Basic Law by NPCSC”. Because the Mainland and Hong Kong differ greatly in both culture and legal system, there exist great controversies on the interpretation of the Basic Law. The writer tries to find out the course of controversies on the interpretation of the Basic Law, and give a way to settle the problem, in order to maintain Hong Kong's autonomy, while maintaining the authority and unity of the Basic Law.

【Key Word】the Basic Law of Hong Kong  power of interpretation of the Basic Law  one country, two systems

香港回归祖国十周年，“一国两制”在香港基本法（下文简称基本法）这个宪法性法律文件的基础上逐渐建构起来。正因如此，无论是涉及中央与香港特区的关系还是香港特区自治范围内的事务，最终都可能转化为基本法的问题。围绕基本法解释权的争论，则成为了香港回归后最受关注的法律问题。

1999年，针对香港终审法院在“居留权案”[1]中居留权条款的解释以及对基本法第158条的阐述，香港特区政府报告国务院提请人大释法，全国人大常委会为此进行了解释，史称第一次“人大释法”事件[2]。其后在2004年，全国人大常委会面对香港过分升温的“双普选”争论以引致的社会不稳定，主动就基本法附件中关于行政长官和立法会的选举办法进行解释[3]。之后2005年，全国人大常委会再次应香港特区政府报告国务院提请的方式，就董建华辞职后新任行政长官任期的“二五之争”对基本法行政长官的任期条款进行解释[4]。

三次香港的“宪政”危机最终都通过“人大释法”得到暂时性的“完满“解决，但其引起的争议是前所未有的，当中涉及到中央权威与香港高度自治的基本法解释权问题更是发人深思。香港法律界人士担心，全国人大常委会主动和频繁的释法行为干预了香港的司法独立，危害到香港法治的根基；另外，由全国人大常委会这个立法者进行释法不符合香港一向的法律传统，对其释法专业性质疑，更对其释法的主体地位产生抗拒。笔者认为，香港法律界人士的担心是对“高度自治”概念的简单化理解以及两地不同法律传统所引起的。我们要说服香港社会接受“人大释法”不能单从国家政治理论[5]这种政治辩护入手，而应更倾向于理性分析的法律辩护[6]。通过在法律层面上的对话，增加内地与香港的司法交流，减少政治冲突的动荡，才能更好地体现“人大释法”的正当性与天然性。笔者将会在下文从两个方面对基本法解释权问题进行粗浅的分析。

一、内地与香港法律解释制度的差异

中国内地的法律传统近乎大陆法系，很多制度的设计亦源于大陆法的传统；而香港特区多年的英国殖民地历史，使香港完全继承了英美普通法的传统。所以，内地与香港在法律解释制度方面具有巨大的差异性。

（一）内地的法律解释制度

内地现行的法律解释制度主要依据1982年《宪法》、1981年《关于加强法律解释工作的协议》、2000年《立法法》这三部法律文件架构起来的。根据这些法律文件，我国已经形成了以以全国人大常委会立法解释为中心，其他法律解释从属的法律解释制度。在此制度之下，立法解释处于效力的最高层次，其他的法律解释不能与之相抵触；我国的法律解释是依据不同的法律解释主体来分类的，可以分为立法解释、司法解释、行政解释；其中，司法解释是应司法审判实际工作而设立的，专属于最高人民法院和最高人民检察院，其他各级司法机关无权进行司法解释；我国的法律解释主体十分多元化，除了最高层次的全国人大常委会外，还包括最高人民法院、最高人民检察院以及地方人大常委会。

（二）香港的法律解释制度

香港曾经是英国的殖民地，其法制发展深受普通法传统的影响。在普通法体制下，香港特区的法律解释权专属于法院，立法机关和行政机关无权对法律进行解释。“立法机关拥有立法权，但没有任何解释法律的权力。所以在香港法律体之内，惟一的正式解释是司法解释”[7]，而不存在立法解释、行政解释的概念。法院通过判例依照法律条款的文本文义进行法律解释，从而成为具有法律约束力的判决和司法解释。法院在往后的判决中就要遵循先例的判决和司法解释，此之称为“遵循先例”原则。当然，法院并不是不受制约的。立法机关认为法院的解释违背了法律条文的含意则可以通过程序修改或重新制定法律，从而改变了法院司法解释所确立的规则。法院在以后同类案件的判决中就要按照修改或重新制定后的法律来判决，即“制定法优于判例法”原则，立法取代判例的情况可以发生在任何普通法地区和国家[8]。

（三）两地法律解释制度的比较

由于大陆法传统与普通法传统的区别，我们发现两地的法律解释制度也相应地存在着明显的差异。这是两地两地分别所属的大陆法与普通法之间的差别所造成的。

1、主体不同。内地的法律解释主体多元化。其中，全国人大常委会进行位阶最高的立法解释，但不进行具体的案件审理。另外，最高人民法院享有司法解释权，但不能与立法解释相抵触，而其他各级地方人民法院则不享有法律解释权。在香港特区，法律解释权与案件审判权是统一由法院掌握的，法院在具体案件审理中对法律作出解释。香港各级法院均具有法律解释权，只是由于其地位不同而法律解释的效力不同而已。香港的立法机关立法会是没有法律解释权的，这也是香港法律界人士对于内地立法机关全国人大常委会作为最高法律解释权主体的质疑原因所在。

2、对法律解释效力理解的不同。在内地，全国人大常委会享有最高的法律解释权，其所作的立法解释效力高于司法解释、行政解释以及其他法律解释。在香港特区，普通法传统下法院才有法律解释的权力，只有司法解释而无立法解释。所以，香港终审法院在“居留权案”中才宣称对全国人大常委会有审查的权力。 遵循“立法者是最糟糕的解释者”的理念，香港法律界人士更是不理解内地立法机关有权解释自己制定的法律之做法。内地法律解释制度“立法解释至上”的原则，坚持全国人大常委会立法解释具有最高法律效力，要求香港终审法院承认与遵守，这就与香港法制一贯坚持的“立法解释之至上”传统观念产生不可调和的冲突。

3、法律解释性质不同。内地的立法解释是同法律具有同等效力，明显地具有立法性质。而司法解释虽然具备法律约束力，但一般都不被认为具立法性质。在普通法传统下，香港特区法院的判决书具有“先例”效力，判决书中的内容和理据被视为判例法，对本院以及下级法院立即产生约束力。依“遵循先例”原则，法院的判例法实质上也具有了立法性质。在“人大释法”事件中，双方在立法解释与司法解释立法性质上的不同理解，使得一方面全国人大常委会认为其所作的立法解释是最高效力的，另一方面香港终审法院又则认为其所作的司法解释是最具权威性的，冲突也就无可避免了。

4、法律解释目的的不同。内地法律解释制度强调法律解释要尊重立法原意，香港特区则倾向于“目的性解释”。两者虽然都追求客观性而排斥主观性，但具体理解上仍有不同：内地侧重立法过程当时立法者追求的立法原意，而香港则是强调法律文本本身所能体现的立法意图。具体到“居留权案”中，全国人大常委会释法时参考了《中英联合声明》等各种历史法律文件来还原立法者的立法原意[9]。而香港终审法院的法官们则是通过基本法第24条的文义分析来了解立法意图。

通过上述的分析与比较，内地法律解释制度与香港法律解释制度之间存在着很大的鸿沟。这种制度之间的鸿沟使得两地的法律界人士在基本法解释权问题上对对方的行为充满了迷惑，对对方的做法产生了深度的不理解，进而在态度上产生了强烈的对抗情绪。笔者认为，内地与香港法律解释制度的巨大差异性正是基本法解释权问题的根本原因。

二、香港基本法第158条的先天缺陷

内地与香港的法律解释制度的巨大差异性是产生解释权问题的根本原因，那么基本法第158条的先天不足则是问题产生的直接原因。

内地和香港在法律解释理论和制度上存在诸多差异，在基本法起草阶段就已经得到重视。谁掌握基本法的解释权在当时就是最受争议的焦点问题之一。为了缓和矛盾，平衡各方利益，基本法的起草者们精心设计出基本法第158条。这是一个坚持“一国两制”前提下独具匠心而又富含智慧的基本法解释制度。令人遗憾的是，这种兼容性正正伴随者抽象性和概括性，使得基本法一经付诸实践即带来两地法律学家的争议。

香港基本法第158条共有4款，每一款都针对不同问题作出规定，共同构成了一个完整的法律解释体系[10]。第1款赋予了全国人大常委会法律解释权，其可依职权随时就基本法任意条款作出解释；第2款强调香港法院在授权后就自治范围内的条款可自行解释；第3款本意上是要在“中央管理事务或中港关系”的条款作一个限制，但实践上在此款却产生了最激烈的争论；第4款涉及香港基本法委员会的咨询作用。

（一）“自治范围之外”与“自治范围之内”

香港基本法中明确涉及“自治范围”内容的只有第二章所列举的“中央和香港特别行政区的关系”。依据该章的规定，香港特区“自治范围之内的条款”似乎就是特区行使高度自治权所涉及的条款，即除第二章外的大多数条款。而自治范围之外“中央人民政府管理的事务和中央与特区关系的条款”则仅限于第二章内所指的外交事务、驻军事务、全国性法律在香港实施等等。然而，事情的发展却超越这种简单化的划分。“居留权案”中各方对基本法第24条的不同解读，使得“如何判断某一特定条款是否属于自治范围之内”称为一个不能简单化的问题。具体到第24条第2款，当时的原诉人代表律师认为，条款是香港永久性居民身份的介定，明显是自治范围内的条款；特区政府代表律师则认为，条款涉及到香港永久性居民在内地所生育子女，其居留权涉及到内地出入境管理和治安问题，属于中港关系的自治范围外[11]。由此可见，基本法对自治范围条款介定的模糊性，使对某一条款的性质判断上出现了各方严重相左的意见，争议在所难免。

（二）谁来判定何谓自治条款

基本法的起草者们不知是有意还是无意地忽略了这个问题。或许是他们认为在“何谓自治条款”的问题上，全国人大常委会和香港终审法院能取得意见上的一致。但实践中，两者并未能按预先设想各司其职使这套解释制度顺利运转。香港终审法院在判决中认为第24条是特区自治范围事务的条款，而全国人大常委会则在立法解释中判定第24条涉及中央和特区的关系，是自治范围之外条款。

笔者认为，由于第158条第3款实质上赋予香港法院提请解释前的初步审查权，使得全国人大常委会的判断受制于香港法院，所作出的反应亦滞后于香港法院。再加上条款类别性质判断效力的不明确性，当出现香港法院与全国人大常委会理解不一致时，就不能提早将争议转化为法律问题，而必须等待全国人大常委会通过立法解释否定香港法院的司法解释。这种做法在法律程序上没有不妥，但却极大地伤害港人对“高度自治”理念脆弱的神经。正正是这种条款类别标准的判断出现了模糊性和可裁量性才使得争议得以存在。

（三）缺失香港终审法院提请解释的强制性程序

依基本法第158条第3款之规定，只有当“类别条件”（涉及中央管理事务或中港关系）、“有需要条件”（对有关条款的理解会影响到案件的判决）以及“案件即将被作出不可上诉的终局判决”条件三个条件同时满足的时候，香港终审法院才需要在终局判决前提请全国人大常委会解释法律。尽管全国人大常委会掌握着类别条款事实上的最终决定权和基本法的最高解释权，但第158条第3款却使香港终审法院不可避免地获得了具体案件的初步判断权。终审法院能完全自主地决定是否将某一特定条款特请全国人大常委会解释。当终审法院在审理具体案件过程中将一个应提请全国人大常委会解释的条款以不同时符合“类别条件”、“有需要条件”、“造成不可上诉终局条件”而决定自行解释的时候，实质上就去掉了“人大释法”的前提条件。全国人大常委会因此处于极度被动的位置，默认结果则损害中央权威，跳过程序主动释法则损害“一国两制”的实践。其尴尬恰恰是强制性审查程序缺失的结果。

（四）缺失香港其他法院提请解释的程序

依香港基本法，除香港终审法院外，香港其他法院亦得到授权在审理案件时就自治范围内的条款自行解释。但基本法却排除了其他法院提请解释的权力，仿佛只有终审法院才是唯一的合适提请者。程序的空白使得其他法院在有需要提请时显得茫然。另外，其他法院在审理非终局案件时若遇到“自治范围之外”的条款需要解释，究竟是上报终审法院还是直接提请全国人大常委会呢？基本法中都没有对此有明确规定，实践中就必然引起两地法律学者的不同理解。

（五）香港终审法院有意规避解释效力

依基本法，若全国人大常委会作出解释，香港法院在应用条款时，应以全国人大常委会解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。实质上，全国人大常委会的立法解释就斩断了香港法院的判例“先例”效力，这可能会对自治理念极强的香港法官在维护司法独立的原则上造成心理上的打击，从而出现香港法官在审理应提请解释的案件时，一边加快案件审理进度，一边拖缓提请或者不提请全国人大常委会见解释条款的情况。最后出现香港法院赶在立法解释出台前作出有异于立法解释内容的判决，从而利用立法解释无溯及力的规定而起到个案规避立法解释效力的情况。1999年的“居留权案”中，先前判决的原诉人则在立法解释出台前获得了香港永久性居民的身份，正是此种情况的最有力证明。

三、香港基本法解释权问题的协调

由前文所述，我们可知香港基本法解释权问题的争议是内地与香港不同的法律解释制度和香港基本法第158条的先天不足共同造成的。我们探寻矛盾出现的原因，其最终目的就是要建立一套有效的机制来协调解决这种矛盾，使基本法所确立的法律解释模式能得到有效率的运行。

我们在讨论协调内地与香港法律解释制度的矛盾时，必须要注意到内地与香港这两者特殊的关系。从人文地理上看，香港只有狭小的版图和700万的人口；但从法律地位角度上看，香港作为特别行政区“高度自治”下获得的独立行政管理权、立法权、司法终审权，使其与内地在司法上时平等的。同时不能否认的是，香港作为特别行政区，是中华人民共和国的一部分。在这点上看，香港与内地又是不平等的。笔者认为，在这种平等又不平等的微妙关系之下，正确处理香港基本法解释权问题就要牢牢地把握着“一国两制”基本原则。“一国”，就是要确保全国人大常委会的最高法律解释权，这是不容讨论和不容侵犯的。当法律解释问题上出现分歧，一概以全国人大常委会立法解释为准。“两制”就是保证全国人大常委会权威下，充分尊重香港法院获授权后对自治范围之内的条款自行解释的权力，充分信任香港法院的初步审查和判断，充分理解香港法院解释法律的原则和技术，但绝不允许香港法院超越权限自行解释自治范围之外条款的做法。

（一）中央与香港建立经常性交流机制

争议总是源于相互间交流缺乏而引起的不理解情绪。在解释权问题上，内地与香港本身由于法系传统的不同就有很大的意见分歧，而基本法作为成文法在表述上又存在不可避免的模糊性地带，使得内地与香港双方产生很多不信任。笔者认为，很有必要建立一个信息交流的平台，让内地与香港的意见能够在相互间无障碍地充分传递。参照经贸领域的CEPA协议和司法方面关于仲裁的承认与执行安排，我们可以建立一个全国人大常委会与香港终审法院之间的经常性协调机制[12]。在此框架下，双方都是平等的意见交流者和信息分享者。全国人大常委会不因享有最高法律解释权而高人一等，香港终审法院亦不因只是被授权可自行解释自治范围内条款而矮人半截。双方可就近期法律热点和长期存在的法律问题交流意见，进行沟通，避免将法律问题超出法律讨论框架转变为敏感的政治话题。同时，双方亦可组织法律学者、法律工作者进行定期访问活动，增进相互间的了解，树立互信理念。通过这种经常性的交流机制，避免了内地与香港在基本法解释权问题上的冲突发展到无可挽回的激烈程度，使其能在互信机制下循序解决。

(二)坚持基本法前提下创建宪法性惯例

香港基本法设计上的缺陷称为解释权争议的直接原因，某些学者据此就认为应该修改基本法来适应实践中的变化。笔者对此不能认同。基本法作为香港的宪法性法律，涉及问题众多，十年回归稍遇不顺即行修改，不仅削弱其权威性，更可能引发其他不良反应。基本法制定之时已经使各方充分商议、利益妥协后的产物。即便不是最完善的，也是各方最能够接受的。为了香港的长期稳定，我们不宜草率修法，更恰当的应该是保持基本法“五十年不变”。

在不修改基本法的前提下，解决因基本法缺陷而带来的矛盾，笔者认为创立良好的宪法性惯例是有效的解决办法。在解释权的实践中，全国人大常委会保持充分的自我克制不主动释法，香港终审法院保持充分的自我约束，不自行解释自治范围之外的条款，依程序提请全国人大常委会释法。这就是第158条第3款的理想状态，其实也是全国人大常委会和终审法院在充分默契下形成的最典型宪法性惯例。

笔者认为，香港特区政府在“居留权案”中依据基本法第43条、第48条第2项关于行政长官职权的条款报告国务院提请全国人大常委会释法的做法是截至目前最成功的一项宪法性惯例。虽然有学者对此颇有微词。特区政府在终审法院拒绝提请释法后，能够创造性地在基本法框架内寻求到一条新路径。更为重要的是，特区政府在2005年在此循相同办法提请释法，将此法上升为当终审法院不提请释法时可采用的法定补救措施。笔者相信，香港人民有智慧和能力在基本法框架之内寻求到更多的宪法性惯例来解释基本法运行过程中出现的各种复杂问题。

（三）借鉴欧盟“现行裁决”制度

欧盟内部都是主权国家，内地与香港在同一主权国家之内，这是比较中最本质的区别。但“先行裁决”仍然有我们值得借鉴的地方[13]。笔者认为，仿照“先行裁决”制度，香港法院在审理案件时，如果涉及到基本法条款解释问题时，先行进行的诉讼程序应即告中止。香港法院初步判断条款类别，若是自治范围内条款则通告全国人大常委会后自行解释，继续审理案件；若是自治范围外条款则提请全国人大常委会释法，释法后按立法解释继续审理。该制度下，全国人大常委会能及早知晓香港法院的态度和理据，极是行使事实上的条款最高决定权，避免矛盾的最终尖锐化。

笔者认为此举并不干预香港法院的司法独立。依基本法，香港法院是被授权就自治范围内条款自行解释。其权力的来源就是全国人大常委会，全国人大常委会有权知道香港法院的初步判断情况。全国人大常委会握有事实上的条款类别最高决定权和最高法律解释权，最终还是可以通过立法解释来否决香港法院的判断，但这种做法极不利于“高度自治”理念。此种“先行裁决”制度给予全国人大常委会提早介入的时机，有效避免最终的激烈对抗出现。另外，若条款是自治范围内的，全国人大常委会是不干涉的，始终尊重香港法院自行解释的权力，充分保证香港法院审理案件的独立性。

综上，协调和解决内地与香港在基本法解释权问题上的冲突关键就在于各方对基本法的恪守。按基本法办事不是一句简单的誓词或口号，而是要切切实实落到实处。全国人大常委会要保持最大限度的克制，未到触及香港宪制性问题等非管不可的时候，绝不出手干预、主动要求解释基本法；香港法院尤其是终审法院则要忠诚履行基本法第158条，该是涉及中央管理事务或中港关系的条款则主动提请释法，而不是固执地守着自以为的“高度自治”而侵犯全国人大常委会最高法律解释权的威严。

四、结语

再次回看三次“人大释法”的过程，虽时过境迁但意义深远。1999年“居留权案”人大第一次释法，意义是划时代的。全国人大常委会通过释法告诉香港终审法院，解释权条款不是白写的，警示香港法院若超越权限对涉及中央管理事务或中港关系条款自行解释，全国人大常委会依法定职权释法是可以否决掉的。2004年第二次“人大释法”的宣示意义更大于解决意义，全国人大常委会主动就争论不休的“双普选”进行解释，在普通法传统影响下十分重视“先例”的香港社会中成功保留了全国人大常委会主动释法的权力。至于2005年，关于新任行政长官任期的第三次“人大释法”，则是前两次的综合演练。全国人大常委会提前作出释法说明，两地法律界的充分沟通，使得该次释法一切按部就班，波澜不惊。

内地与香港法律解释制度的差异性固然是基本法解释权问题的根本原因，但操作层面上全国人大常委会与香港终审法院的关系不和谐也是不容忽视的。三次“人大释法”事件，居然没有一次是依基本法第158条的情形由终审法院提请释法。相反特区政府报告国务院提请释法这种“非常”做法却占了两次，成为例外下的“惯例”。直面认清全国人大常委会和香港终审法院之间的不信任关系是未来构建协调机制的一个重要课题。

香港回归祖国10年多来的三次释法，是施行基本法的重要经验，更是实践“一国两制”道路上的宝贵财产。笔者相信，随着两地司法交流合作机会增多，横跨在两地间法律解释制度上不可逾越的鸿沟将会逐步变窄。香港基本法解释权问题事关香港的司法独立，事关香港的高度自治，是必须正视和亟需解决的大问题。中央维护香港“一国两制”的决心和毅力是坚定不移的，全国人大常委会已然做到谨慎与严格的自律，相信香港终审法院的法官也能在智慧和勇气下自我克制，双方能够建立互信达致第158条所示法律解释模式的完美平衡。笔者相信，在不久的未来，中央和香港在不断磨合和理解的过程能够建立一套良好的互动机制，有效地化解基本法解释权问题造成的矛盾，为“一国两制”这项伟大的事业开创一个新的局面。

注释：